案件一

2012年我们承接了一个发明专利维权的案件，无意中卷入当事人另一个专利案件的和解事务中，因为当事人总是就那个案件的和解询问我的意见。在了解案件前因后果后，我感觉这个案件风险较大，建议当事人积极和解避免败诉。当时在对方当事人愿意支付和解金的前提下，法官还把双方当事人召集在一起主持和解，这是一次绝佳的和解机会，但双方在法庭上，就一些和解条款的细节问题始终无法达成一致。委托律师并没有提前准备和解协议并与客户协商好和解条款的弹性空间，因此每个条款都在现场沟通，纠结之间就没有能够现场达成和解。结果这个案件后续在当事人的犹犹豫豫中收到了一审败诉判决，令人非常惋惜。

案件二

这是律所一位合伙人经办的案子。因为案件仅仅查封了个人被告的资产，但合伙人作为代理人敏锐感觉到法院判令个人不承担责任的风险较高。此时对方提出和解意向，但金额离诉讼标的还有一定差距。由于债权未能通过和解全部收回，所以当事人一直在犹豫，谈了一个多月都没有结果。合伙人担心判决结果出来后，会错失和解时机，果断约了当事人副总说明案件利害关系，并要求给予代理人充分的和解权限。在律师的强大气场和专业案件分析判断的影响下，当事人很快就作出了和解的决断。于是双方再次回到谈判桌，我们这位合伙人此时又展现出强大的谈判掌控和斡旋能力，在被告多次犹豫拖延时间的情况下，还是完成了一次性签订和解协议并促成快速履行的重任。

“从上面两个一反一正的和解故事中，我们可以看到不同律师在诉讼和解谈判中的表现会截然不同，带给当事人利益的保障当然也会完全不同。第一个故事中的代理律师始终对案件风险的感知是不清晰的，也面对和解机遇的时候也不知道如何把握，以至于错失良机。而第二个故事中的代理律师不仅能够敏锐感知到案件风险，而且敢于给到当事人合理的建议并且把控谈判的细节和结果。”

那么，对于诉讼和解来说，我们作为代理律师始终有三个关键点是要牢牢记住的。

第一、律师决定和解或者不和解非常重要。

一个诉讼发现了有较高的败诉风险，或者判决预期与预想的有较大差距，此时作为代理律师为了保障当事人利益就应当做出和解的建议。和解可以帮助客户避免败诉，或者通过和解获得更有保障更稳妥的利益，或者是避免当事人遭受更大的损失。

但现实中，败诉风险和判决预期这个问题，并不是所有的代理人都能敏锐地感知。比如去年我们自己有个案件，主办律师对案件结果的预期较高，因此对于被告提出的和解金额认为太低就没有继续再谈，然后判决出来大家都傻眼了，判赔金额与预期相差非常大。

以前我们曾经在广州知识产权法院有个专利维权案件，在收到被告现有技术抗辩证据后发现案件败诉可能性比较大，虽然明显感觉到当事人对案件突如而来的转折和风险会不高兴，但是我们还是选择果断的建议当事人调解结案。也就是说，在判断是否和解这一点上，作为代理律师要有比较专业的判断。当判断不准的时候，就会出现无知者无畏的后果，也就无法去帮助当事人把握和解的契机，任由事态的恶化。

作为代理律师，要在案件的每个阶段都不断地评估案件的风险，根据情势变化做出对自己最有利的决定。避免过于自信，错过做决定的时机。而在做风险评估的时候，也要多从法官立场的去代为思考，多给法官打打电话，我们时常要反省，当自己对案件很自信的时候却常常忘了，法官的想法可能跟我们不一样。

当然更多的时候，律师并不是不能意识到风险，而是不清楚自己的责任。有的律师经常给客户做法律咨询回复为该问题可能涉及商业，由公司自己决定。在诉讼和解的事情，很多律师也是如此态度。他们认为和解应当由当事人去决定，律师只要做好诉讼的分内工作就好了。

但情况真的如此吗？有些时候我们接到客户咨询被起诉的案件，如果分析具有较大败诉风险，我们不会因为对专业的自信就先承接案件收取律师费，而是会客观地分析案件风险，建议客户积极和解，从而快速解决纠纷。事实上，很多被告案件找到我们做咨询的时候，如果侵权争议不大，我们也是建议客户不如拿请律师的钱，积极和解，如此经济损失会更小。

我记得一个假冒商标的刑事辩护案件，有三个犯罪嫌疑人，其中两兄弟找我们做辩护，我们的辩护策略是一边做罪轻辩护，一边积极和解争取尽快谅解。剩下那个嫌疑人找了其他律师，则坚持无罪辩护。他们还劝诫我们，说做无罪辩护不论结果如何，律师都没有责任。最终这个案件他们的当事人被判三年有期徒刑，而我们的当事人因积极和解而判处缓刑，在开庭后就从看守所中释放。

作为律师我们要时常扪心自问，是否能够一直以当事人利益为核心，以解决当事人问题为目标，去全面完成自己的代理工作？很多案件中，明明一审阶段和解对被告最为有利，但是被告代理人却会选择死磕到底，明确拒绝和解来彰显自己强烈维护被告的立场。这样的事情我们见得太多，真的感到非常遗憾。

第二、就和解的问题与要提前与当事人达成良好的沟通。

有的时候，律师觉得和解是对当事人有利的，但当事人却死活不同意，或者对一些案件和解的细节问题很纠结。这个时候是不是就该无奈地表示尊重当事人的决定，然后放弃调解等待判决呢？在第二个故事中当事人就因为和解金额与债权金额的差距一直不能下定决心，差点错失和解机会。

所以对于律师而言，如何说服当事人此时就显得非常重要。我们有个案件执行了好几年，终于被执行人因为女儿的学位房可能会被拍卖，愿意一次性支付200万元和解。但这个和解金额与债权总金额500万元还有较大的差距，所以当经办律师简单在微信群中建议客户和解的时候，客户就直接表示金额太低了不同意这样的和解条件。

客户真的就不能说服吗？其实不是，是我们的沟通方式太简单草率了。所以意识到这个问题后，我就约了客户见面商谈。明确告知客户这个执行案件的后续难点问题，房子拍卖有很长的周期，并且成交金额无法控制，因此不如落袋为安，剩余的债权金额还可以找其他被执行人继续执行。于是很快客户就同意了我们和解的建议。同时我们也会与客户提前商讨好的和解协议的条款，避免后续签订协议中因为一些不必要的条款争执而浪费时间。

有些客户面对和解问题显得很强势，但并非不可说服。关键是我们作为律师怎样发挥自己的引导作用。

第三、和解谈判的博弈战术也是律师需要掌握的重要技能。

没有原则底线的人其实是不适合做谈判的。比如只要谈判就只想到对自己不利的点，然后在对方的压力下一味地让步，最终底线崩溃。太过强势的人也不适合谈判，缺乏弹性，一谈就容易崩掉。

和解谈判通常有两种方式。

一种是法官主持两边跟代理人做工作谈和解，这种情况下律师一定要有自己独立的判断。有的法官只想促成调解快速结案，并不在意这个数额对双方是否公平。谈和解的方式往往也是双方都恐吓一番，并不会很实在地去分析这个诉讼的风险。有的原告律师一听法官的说法就怕了，或者被法官的身份和气势所震慑，容易被法官牵着走。

另一种是不通过法官，原告被告或者各自律师自己谈。此时做律师做谈判要事先做好谈判方案，对案件的走势和筹码要逐一分析清楚。手上筹码越好，谈判开出的条件就可以越高，底线也就越高。比如这个案件胜诉争议性不大，侵权规模证据充分，法院也是属于比较给力，而且还保全到财产，那么此时和解作为原告方自然筹码就高，被告开出条件离预期比较远一般就没必要让步。

所以和解谈判的过程主要是对双方筹码的预判以及双方心理博弈和抗衡。

前段时间有个商标刑事案件被告，谈判找了一个商会的领导，不仅上门来谈，而且打了多个电话给我，最后双方终于达成调解。在我看来，他们虽然身处劣势（人已经被抓了，而且之前还开出不菲的调解方案），但他们一方面不断强调对方的家庭境遇情况以及悔过心理，而另一方面在金额上他们始终坚守了自己的底线，所以几轮谈判下来上调金额仍然比较有限。这种表现可谓是既有和解的诚意也有和解的原则。这样的人似乎比我们见过很多的被告律师更有谈判技巧。

作为律师，无论是原告代理人，还是被告代理人，我们的工作都其实不应当仅仅局限在案件诉讼程序上，要审时度势，站在为当事人真正解决问题的角度上，全面地为当事人争取到比较好的纠纷解决方案。

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主编：靖力

责编：迟春颖

审核：刘逸凡 王雅玉 陈丽娟