从“斗鱼案”看网络游戏比赛

著作权定性及行为认定

案件简介

DOTA2（刀塔2）是美国维尔福公司（Valve Corporation）开发的一款风靡全球的电子竞技类网络游戏，该游戏在中国大陆地区的代理运营商为完美世界（北京）网络技术有限公司。2014年，上海耀宇文化传媒有限公司（以下简称耀宇公司）与游戏运营商签订战略合作协议，共同运营2015年DOTA2亚洲邀请赛。耀宇公司通过协议约定获得该赛事在中国大陆地区的独家视频转播权，并负责赛事的执行及管理工作，双方还约定合作赛事的执行费用总计11,700,704元，耀宇公司承担8,200,704元。

耀宇公司在2015年1月至2月期间举办涉案赛事，赛事分为预选赛、决赛。2015年1月举行120场预选赛，该阶段各参赛队伍通过互联网及计算机进行比赛。通过预选赛，名次靠前的和其他受邀参赛队伍集中至上海，于2015年2月5-9日参加在耀宇公司提供的比赛场所进行线下主赛事即决赛。在上述赛事进行期间，耀宇公司通过火猫TV网站对比赛进行了全程、实时的视频直播。同时，耀宇公司还授予虎牙独家直播/转播的权利（除火猫TV外），并收取授权费用600万元。

广州斗鱼网络科技有限公司（以下简称斗鱼公司）未经授权，以通过客户端旁观模式截取赛事画面配以主播点评的方式实时直播涉案赛事。耀宇公司指控斗鱼公司在2015年1月6-28日期间共播出了80场涉案赛事预选赛阶段的比赛，而斗鱼公司辩称仅直播了8场预选赛。2015年1月15日耀宇公司办理证据保全公证过程中约1小时的时间内，斗鱼公司同时直播了DK与TongFu 、HGT 与Inv之间的2场比赛，还预告在当日将另外直播4场比赛。

2015年9月21日，上海市浦东新区人民法院就耀宇公司诉斗鱼公司著作权侵权及不正当竞争纠纷一案作出了一审判决，判决如下：

一、被告斗鱼公司构成不正当竞争，赔偿原告经济损失人民币100万元和维权的合理开支人民币10万元；

二、被告斗鱼公司在“斗鱼”网站的首页显著位置刊登声明，消除不良影响；

三、驳回原告耀宇公司的其余诉讼请求；

判决后，斗鱼公司不服，上诉于上海知识产权法院。上海知识产权法院作出（2015）沪知民终字第641 号民事判决，驳回上诉，维持原判。

网络游戏比赛画面著作权定性问题

作品是通过作者的创作活动产生的具有文学、艺术或科学性质具有独创性而以一定有形形式复制表现出来的智力成果。网络电竞游戏画面如果要构成作品，就需要满足其“独创性”和“可复制性”两个关键要素。就“斗鱼案”中法院认定来看，本案中此类竞技网络游戏比赛画面并不能构成“作品”。

（一）网络游戏比赛画面的独创性讨论

著作权法保护的作品是独立创作、非窃取他人并具有适度创作高度的表达方式。独创性的认定，一直以来缺乏统一的标准，但是不可否定的是，对于独创性的认定，不仅仅是一种法律认定，也是一种事实的认定。独创性必须具有非抄袭性和差异性。网络游戏原画面融合了大量具有独创性的的美工、文字、音乐等智力成果，可以单独拆分进行保护，这种观点也一直普遍被接受。DOTA2这种竞技类型网络游戏比赛画面并不具有独创性，因为玩家无论如何进行操作，也只是根据之前设定的代码的临时显现，玩家操作必须依靠游戏厂家设定好的场景、技能、角色、道具等固有内容，但比如《我的世界》这种通过游戏直播玩家投入大量独创性想法进行的表达的作品可以认定为作品。不难发现，围绕游戏画面著作权展开的一个焦点讨论在于，玩家在操控游戏过程中形成的不同连续画面，是否体现玩家的独创性元素。目前学界和业界对此仍有争议，因此需要具体内容具体分析。本案中，斗鱼公司通过客户端旁观者模式截取比赛游戏画面进行直播，故此类简单截取的网络游戏比赛直播画面显然更不具备独创性的要求。但如果直播画面内融入了大量解说、经过策划剪辑，配以文字音乐等独创性的构成因素，那么亦可以构成作品独创性要件的要求。

（二）网络游戏比赛画面的可复制性讨论

一直以来，我们都不把竞技体育比赛认定为作品。这是因为这种体育比赛是在既有的比赛规则大致的约束之下，通过肢体等激烈的对抗瞬间迸发出的形式，这种过程是不可预测的，结果也具有极大的随机性，这种比赛形式不具有可复制性。同理，在网络游戏比赛中，即使同样的选手，同样的道具，同样的游戏场地，尽可能的去模仿技巧技法，也不可能有一模一样的作品。

关于网络游戏直播行为的认定

关于游戏直播行为，存在两种观点，一种观点是认为游戏直播行为可以认定为侵犯游戏开发商著作权，游戏直播应当经游戏开发商的授权许可。另一种观点认为游戏直播行为也是玩家在玩游戏，应被认定为合理使用，不应对其行为进行限制。

合理使用是著作权法中的一项重要的制度，是指根据著作权法的规定，以一定方式使用作品可以不经著作权人的同意，也不向其支付报酬。在一般情况下，未经著作权人许可而使用其作品的，就构成侵权，但为了保护公共利益，对一些对著作权危害不大的行为，著作权法不视为侵权行为。这些行为在理论上被称为“合理使用”。我国著作权法第22条规定了12种封闭式的合理使用的方式，但均未提及游戏直播使用。《著作权法实施条例》第二十一条也规定了原则性的条例，依照著作权法有关规定，使用可以不经著作权人许可的已经发表的作品的，不得影响该作品的正常使用，也不得不合理地损害著作权人的合法利益。

美国的合理使用制度比中国的规定范围更大，适用更灵活。在司法实践中，我国也通常用美国1976年《著作权法》第一百零七条的“四要素”标准进行“合理使用”的评价：

（1）使用的目的和性质，包括是否出于商业目的或非营利的教育目的。

（2）受到版权法保护的作品的性质。不同的作品合理使用的范围和限制不同。

（3）被使用部分的数量和重要程度对于被使用的作品的整体的情况；

（4）这种使用对于被使用作品的潜在市场或者作品的价值的影响。

有的玩家直播仅仅是为了娱乐和分享，交流传授游戏技巧经验，不以盈利为目的。但现在更多的玩家进行游戏直播是出于盈利的目的，通过精彩的技巧和独特的解说吸引流量，获得观众打赏或者平台佣金来获得经济利益。在直播中，观看人数和使用作品的次数范围也是认定是否为合理使用的重要因素，有些游戏直播频率低，次数少，但是有些职业网络游戏直播主播频繁直播，其中也不乏和娱乐经纪公司约定每天直播不低于几个小时，这些用户就无法确定为合理性使用。网络游戏直播虽然一定程度上推进了游戏行业的发展，扩大游戏影响，吸引了一部分玩家去游戏，提高了游戏的知名度，增加了游戏的下载量，给游戏公司带来了利益，但是直播带来身临其境的感觉，再加之解说使整个游戏过程更有意思，也使一部分用户只需要观看直播就能获得操作游戏的的体验感，从而侵害游戏公司的经济利益。因此本文认为，电竞游戏的直播很难认定为“合理使用”。

游戏直播平台的侵权与保护

在著作权法框架下，网络电竞游戏的表演是由作为著作权人的游戏开发商和作为表演者的游戏玩家共同控制，网络直播平台要直播该游戏表演，需要分别经过游戏开发商和游戏玩家许可，否则就可能构成侵权。游戏直播平台与游戏开发商、游戏玩家和游戏主播分别通过合同约定各自的权利与义务。如果游戏玩家或直播平台未经游戏开发商许可就公开表演和直播其网络游戏，就可能侵犯游戏开发商的表演权或传播权，需承担相应的侵权责任。游戏玩家一般会在游戏前在线签署游戏开发商提供的格式许可合同，其中可能包括未经许可禁止其传播表演的条款，其行为也因而可能构成违约，属于违约与侵权的竞合。在现实中，游戏玩家的表演可能同时受到作为作者的游戏开发商与作为赛事组织者的游戏直播平台的双重制约，既需与游戏开发商签署表演许可合同，也可能需要与直播平台签署劳务合同或合作合同。

当前的产业和司法环境下，法院尚未对游戏玩家以及直播平台的表演者身份加以明确界定，游戏开发商一般要求游戏玩家在游戏开始前在线签署格式合同，其中包括约定其是否可以把游戏过程向公众直播或者许可第三方直播。只要各方的合同约定不违反著作权法规定，并且不会损及其他主体的合法权利和公共利益，就属可接受的市场规范方式，也可能更有效率。

在本案中，法院动用了《反不正当竞争法》，认为斗鱼公司直播涉案赛事的行为直接损害了耀宇公司独家行使转播权能够为耀宇公司带来的市场竞争优势，侵害了该市场竞争优势能够为原告带来的商誉、经济利益等合法权益，亦损害了网络游戏直播网站行业的正常经营秩序，严重违反了诚实信用原则和公认的商业道德，具有主观恶意，构成对耀宇公司的不正当竞争。

作者：北京市京师（郑州）律师事务所  邓丹丹