集体经营性建设用地

入市的法律路径

【摘 要】“三农”问题是关系国计民生的根本性问题，农村土地制度对于解决“三农”问题、促进农业农村现代化起着关键性作用。作为农村土地的重要部分，集体经营性建设用地是农村的主要资源，其能否顺利通过入市流转全面实现财产属性，对发展农村集体经济、实现农村富裕具有重要现实意义。如何平衡国家宏观调控政策和农民权益保护之间的关系，是目前集体经营性建设用地入市面临的最大难题。健全完善集体经营性建设用地入市制度，确立具体的入市法律规范，防止入市过程中公权力越位使得私权行使遭受不法介入，推动集体经营性建设用地的入市进程，加快实现乡村振兴战略。

一、前言

城镇一体化建设的快速发展，使得人口流动速度加快，大量农村人口涌入城市，导致城市现有建设用地储备严重不足，大量农村土地闲置或者荒废，农村土地尤其是集体经营性建设用地价值无法实现，现行农村土地制度改革势在必行。另一方面，集体经营性建设用地在农村土地类别中价值最高，让其入市流转，有助于优化农村土地资源配置，实现广大农民的财产权益。建立健全集体经营性建设用地入市的相关配套制度，制定并完善入市流转相关法律规范，为集体经营性建设用地入市提供坚实制度供给和充分的法律保障。

二、集体经营性建设用地入市的原则

集体经营性建设用地入市是一项复杂的系统性工程，既要充分保障农民权利，防止公权力恣意行使，又要遵循土地调控的宏观政策，保障集体经营性建设用地存量。[1]集体经营性建设用地入市主要是指集体经营性建设用地的首次流转，由集体设定并移转建设用地使用权，由此形成的是集体建设用地使用权流转的一级市场，与之相对应的是二次流转，转出方为建设用地使用权人，形成的是集体建设用地使用权流转的二级市场。[2]集体经营性建设用地入市涉及国家、农村集体及其成员等多方主体利益，实践中应遵循法治、保障农民权利、市场决定集体经营性建设用地配置的基本原则。[3]

（一）法治原则

农村土地资源能否得到优化配置，在很大程度上决定着农村经济可持续发展的重大问题。根据我国现行法律规定，农村集体建设用地可分为以下三类。（1）农民建设房屋使用的宅基地；（2）农村道路、科教文卫养老服务等公共设施及公益事业用地；（3）乡（镇）村开办的工商企业等集体经营性用地。随着社会主义市场经济体制的健全完善和工业化、城镇化的快速推进，农村集体经营性建设土地价值凸显，转让、出租等市场交易行为已很普遍，尤其是在沿海经济发达地区和城乡结合部，集体经营性建设用地大量进入土地市场，已成为不争的事实。党的十八届三中全会提出：“建立城乡统一的建设用地市场。在符合规划和用途管制前提下，允许农村集体经营性建设用地出让、租赁、入股，实行与国有土地同等入市、同权同价。”对此，集体经营性建设用地入市应当遵循法治原则，即集体经营性建设用地入市范围、入市程序、入市方式、土地定价、收益分配等各个环节，均要取得法律授权，于法有据。也只有法治能够为集体经营性建设用地入市提供最佳环境，避免公权力实施不当干预。[4]

（二）权利保障原则

根据《物权法》第三十九条的规定，所有权人对自己的合法财产享有占有、使用、收益和处分的权能；第五十九条规定，农民集体所有的不动产和动产，属于本集体成员所有。按照所有权分类，集体土地分为乡镇、村和村民小组三级农民集体所有。[5]这意味着农民集体包括乡镇、村、村民小组三级。关于农民集体处于何种法律地位、农民集体与集体成员之间的权利义务关系、集体成员的意志如何充分表达等重要问题，现有法律制度并未有具体规定。从现有制度设计层面来看，集体土地所有权的主体基本处于虚设状态。根据《村民委员会组织法》第八条第二款的规定，村民委员会依照法律规定，管理本村属于村农民集体所有的土地和其他财产。《土地管理法》第十条规定，农民集体所有的土地依法属于村农民集体所有的，由村集体经济组织或者村民委员会经营、管理。但基于集体土地所有权主体虚设的现实情形，农民集体也没有明确的法律地位，集体成员没有表达意见的法定方式，农民集体决策也将难以充分体现集体成员的意志。

（三）市场决定集体经营性建设用地配置

党的十八届三中全会强调经济体制改革的核心问题仍然是如何正确处理政府与市场之间的关系，确立了使市场在资源配置中起决定性作用和更好发挥政府作用。集体经营性建设用地入市是我国新一轮农村土地制度改革的关键组成部分，是判定农村土地制度改革成败的重要指标。在党中央提出这一重大理论观点的背景下，集体经营性建设用地入市应当首先确立市场与政府之间的关系，统筹谋划改革方案的顶层设计，政府公权力应坚守合理边界，禁止实施不当干预。集体经营性建设用地入市应着重从以下四个方面完善入市配套制度，创新土地使用及流转制度，保障农民集体财产权利的顺利实现。（1）国有土地出让、租赁、转让的制度架构已比较完善和成熟，我们可予以参考借鉴，尝试对集体经营性建设用地设定出让、出租、作价出资（入股）土地使用权，与国有土地产权表现形式保持一致，内在权益相同的土地权利体系。[6]（2）优化创新集体经营性建设用地有偿使用和流转机制，对工商、旅游等行业占用的集体经营性建设用地，应与国有土地一样，均能通过出让、租赁及作价出资（入股）方式提供，也可转让、出租和设定担保。（3）确立科学合理的土地收益分配规则。集体经营性建设用地收益的分配也应遵循“初次分配基于产权、再次分配基于税收”的基本原则，农村集体及集体成员分配所得收益是源于集体经营性建设用地使用权的出让、租赁、转让等权利转移获得对价，政府不是权利主体或者权利代表，不能直接参与土地收益的分配，其主要是对土地用途、土地登记等依法进行规制，通过合理完善土地税收制度，通过税收的手段依法对农村集体及集体成员所得收益进行再次分配。（4）坚持培育和发展农村集体经营性建设用地市场，逐步建立城乡一体化标准的土地交易市场，统一交易规则和定价方式，开发建设公开公开的土地交易平台，成立城乡统一的基准地价，加快推进国有土地和集体土地同地、同价。[7]在健全政府服务和监督体制的条件下，不断优化集体土地资产处置决策程序，培育和规范土地市场的中介组织，提高市场效率，鼓励市场主体之间的土地交易行为。

与此同时，农村土地制度改革也要合理定位土地市场与国家宏观调控的关系，不能颠倒两者的作用。市场在资源配置中起决定性作用，主要是指由市场需求来决定入市土地的顺位及入市土地的范围等，而不是在诸多限制性条件下由政府来划定入市土地的区域和范围。质言之，目前部分偏远地区，交通闭塞，经济落后，人员流动性弱，基本没有入市流转的需求，将其规划为土地入市改革的试点并无较大现实意义。

三、集体经营性建设用地入市的路径分析

土地制度是国家的基础性制度，农村土地制度改革涉及的主体、包含的利益关系十分复杂，必须审慎稳妥推进。2015年1月，中共中央办公厅和国务院办公厅联合印发了《关于农村土地征收、集体经营性建设用地入市、宅基地制度改革试点工作的意见》，这标志着我国农村土地制度改革即将进入试点阶段。但关于集体经营性建设用地入市涉及的配套法律制度、土地流转市场、土地征收、收益分配等系统性要素，仍是需要我们深入研究的重大课题。

（一）完善集体经营性建设用地入市制度

集体经营性建设用地入市主要涉及土地征收，土地入市条件、范围、程序及规则，宅基地制度。目前土地征收范围过大，对土地征收条件“公共利益”的界定范围不一，征收的自由裁量空间过于宽泛，导致被征收人的权益难以得到全面保护；土地入市条件和范围不够明确，部分土地入市存在一定障碍，相对于国有土地，集体经营性建设用地入市规则和监管措施亟待完善。

1.规范土地征收制度。根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二条、第八条的规定，相关政府基于公共利益的需要，可以实施征收行为。对于何为“公共利益”，第八条采取了“简单列举+笼统概括”式的规定，对征收涉及“公共利益”的情形进行规定，但该条第（六）项“法律、行政法规规定的其他公共利益的需要”，在实际征收中很容易被进行扩大性解释，导致征收范围不当扩大，征收程序规范不一。[8]征收信息的不对称、不透明，则会导致被征收人对征收行为产生对立甚至对抗情绪，引发系统性的群体性事件风险。[9]对此，笔者认为，土地征收中，合理控制土地征收范围，征收范围应严格限定于“公共利益的需要”，且“公共利益”应当有可以量化的指标对其进行合理评判，只有达到了相应指标要求，才能认定征收行为符合公共利益的现实需要，否则，不能做出土地征收的决策。[10]规范土地征收程序，因土地征收属于政府治理社会事务的基础性、重大性事项，作出的征收决定涉及多方主体利益，关系复杂交织，应当引入行政决策风险评估程序，通过风险评估让被征收人、利益相关者参与到征收程序当中，增加土地征收程序的合法性和可接受性。此外，还可尝试制定动态的土地征收目录，明确因政府组织实施基础设施建设、公共事业等特定情形需要征收土地的，可以经过法定程序作出土地征收的决策。需要进一步强调的是，健全完善对被征收土地农民的合理、规范、多元化的权益保障机制。多方征求意见，集思广益，科学合理确定征收土地的相关补偿标准；及时足额向被征收农民支付土地补偿费、安置补助费等各项补偿费用，保障被征收农民的生存和发展权益，尝试探索多元化的征收补偿安置方式，为被征收农民合法权益提供全面保护。

2.明确土地入市条件及范围，确立统一的入市规则和监管措施。为保障土地管理秩序的稳定，集体建设用地使用权人必须严格依据土地利用总体规划、城乡建设规划等确定的具体用途，在限定的范围内使用土地。目前关于入市土地范围仅限定于“工业、商业等经营性用途”，但“工业、商业等经营性用途”的内涵和外延，目前未有相关法律予以明确。参照《土地利用现状分类》（GBT 21010-2017）《城市用地分类与规划建设用地标准》（GB 50137-2011）与《村庄规划用地分类指南》（建村[2014]98号）关于土地用途分类及部分试点的相关经验，笔者倾向于理解为，入市的集体经营性建设用地应该能够用于商业、仓储、服务、娱乐、文化等生产性、经营性领域，但对商品房或者住宅的开发建设应当予以严格限制。确定入市的土地应已经依法办理登记，即入市土地应当是特定的，权利人明晰，没有设定权利负担，不存在交易障碍；还要就是入市土地已经依法在国土资源主管部门办理了权属登记，取得了产权登记证书。集体经营性建设用地入市及入市合同的权属，应当征得本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表同意，但对如是合同效力类型的区分和认定，仍需结合实践情况深入相关理论研究。根据《物权法》《土地管理法》相关规定，集体经营性建设用地归农村集体所有，则农村集体理应是入市主体。但随着现代农村集体产权制度的不断革新，各地农村集体经济组织也相继成立并不断完善，作为农村集体经济组织表现形式的资管公司、经济合作社等具有市场法人资格的主体作为入市实施主体代表农民行使集体土地所有权，势必会成为未来的发展趋势。

（二）集体经营性建设用地入市的可行路径

1.理顺现有集体经营性建设用地入市规则，确立试点，先行先试，为入市制度设立及完善提供经验指引。根据现阶段集体经营性建设用地入市尚不完全成熟的情形下，可尝试由国务院制定专门的行政法规，确定相关地区的试点，先行先试，以便于为法律正式修订和全国性制度的推广积累经验。[11]笔者也相对赞同这一方式。法律的稳定性与社会关系的多变性之间的矛盾客观存在，不能因为新事物的产生动辄就建立一种制度，亦不能因施行一种制度改革，就制定新的法律或者彻底废弃旧法，则法律的稳定性和权威性将遭到破坏。另外，根据《土地管理法》第六十三条的规定，入市交易的方式主要包括出让、出租等方式移转给单位或者个人使用，并应当签订书面合同；通过出让等方式取得的集体经营性建设用地使用权可以转让、互换、出资、赠与或者抵押。对于入市途径，值得考虑的是农村集体经营性建设用地大多单宗面积较小，零星分散，若“就地入市”，市场反应可能不会太高，若“调整入市”，整治复垦的成本又太高，直接影响土地增值收益的空间。

2.健全收益分配制度，保障集体经营性建设用地顺利入市。目前法律规范层面未对入市土地所产生增值收益如何分配进行规定。根据《农村集体经营性建设用地土地增值收益调节金征收使用管理暂行办法》第二条至第六条的相关规定，对于集体经营性建设用地入市后，农村集体在入市后所取得收益和再转让收益时，应缴纳调节金，由试点地区县级财政部门会同国土资源主管部门负责组织征收，但并未对该调节金的具体用途加以明确。但纵观大部分试点对调节金具体操作用途，主要是用于农村基础设施建设、公益项目、民生项目等。[12]笔者认为，我们应从以下三个方面充分关注农村集体和集体成员之间的收益分配。（1）确立何种收益分配规则。换言之，[13]农村集体和集体成员之间按照何种方式进行收益分配，分配方式和规则的确立，直接影响到农民个体的权益，只有全面保护农民及农村集体的合法利益，入市交易才能正常有序进行。对于这一问题，可由村民委员会结合本村实际，制定相应方案，交由村民大会讨论表决，充分发挥村民自治组织的自我管理作用，让其真正参与到收益分配规则确立的过程中，增强收益分配规则的民主性、合法性。（2）参与分配对象的确定。这是指农村集体哪些成员有权参与收益分配，也就是要解决收益分给谁的问题。目前主要以户籍载明信息进行认定，但村民委员会也可依据相关法律规定及配套性文件来最终确定。[14]（3）农村集体留存部分收益资金的使用和监管。《农村集体经营性建设用地土地增值收益调节金征收使用管理暂行办法》第十六条第一款规定：“农村集体经济组织以现金形式取得的土地增值收益，按照壮大集体经济的原则留足集体后，在农村集体经济组织成员之间公平分配。对以非现金形式取得的土地增值收益应加强管理，并及时在农村集体经济组织内部进行公示。”第二款规定：“农村集体经济组织取得的收益应纳入农村集体资产统一管理，分配情况纳入村务公开内容，接受审计、政府和公众监督。”该规定为农村集体留存部分收益不予分配提供了法律依据，留存的条件是基于壮大集体经济的需要，但未明确留存比例。同时，留存部分资金，应设立专门账户，专款专用，加强监督，农村集体可以按季度公示留存资金使用的金额、事项，做到规范管理，同时设立监督小组，作为监督土地收益管理及使用的常设机构，对集体成员负责。[15]

四、结语

《土地管理法》的修订，构建了对集体经营性建设用地入市交易及管理的基本法律框架，对修订前期的试点成果起到了巩固强化作用，对促进我国城乡一体化建设具有重要现实意义。但是，笔者认为，当下及以后的集体经营性建设用地入市，在土地入市用途管控、收益分配等关键环节仍然需要不断尝试，深入研究，才能推动集体土地有序规范的参与市场交易，平衡市场主体各方利益，发展农村经济，实现乡村振兴。

作者：黄昆，河南省律师协会直属分会金融保险法律业务委员会 副主任

全文引注略