对信托公司的认识以及司法实践中面临的几个问题

河南世纪通律师事务所  陈明池

摘要：就营业信托纠纷案件中遇到的突出重点、难点问题，如资产或者资产收益权转让及回购、保底或者刚兑条款无效、通道业务的效力、增信文件的性质等，在现有法律规范下，最高人民法院2019年7月3日至4日召开的全国法院民商事审判工作会议形成的《全国法院民商事审判工作会议纪要》又进一步统一作出了较为明确、详细的审判指导。但是，涉及营业信托纠纷在司法实践中面临的保护利率上限等问题，还存在各地法院不能统一法律适用的情况。本文从对信托公司的认识说起，简要讨论司法实践中在利率保护上限的法律适用等问题上，信托公司与银行之间的诉讼主体地位差异。

关键词：信托公司 民间借贷 民事诉讼保全

一、对信托公司的认识

现代信托制度产生发展于英、美，我国信托法所称的信托是指：委托人基于对受托人的信任，将其财产权委托给受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名义，为受益人的利益或者特定目的，进行管理或者处分的行为。受托人采取信托机构形式从事信托活动。

我国的信托公司是依据《中华人民共和国公司法》和中国银行业监督管理委员会《信托公司管理办法》设立的，同时受市场监督管理部门和银保监会监督、管理的金融机构。未经批准的任何单位和个人不得经营信托业务，任何经营单位不得在其名称中使用"信托公司"字样。

自1979年至今四十余年的发展，信托业是已经与银行、证券、保险并称的现代金融业的四大子行业。截至目前，中国信托业协会公布的会员单位信托公司已有68家。毫无疑问，信托公司是银保监会主管金融机构。2010年5月中央人民银行网站公布对金融机构作出分类的《金融机构编码规范》，明确划分信托公司为D类（银行业非存款类）金融机构。

二、信托公司在司法实践中面临的几个问题

既然信托公司是持有金融许可证，受银保监会主管的金融机构，那么在司法实践中，信托公司与其他诉讼参加人，尤其是银行之间存在哪些主体地位差异呢？以下结合几个具体问题进行讨论。

（一）借款利率保护上限问题

2021年1月1日起施行的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（以下称“新民间借贷司法解释”）将民间借贷利率保护上限规定为“合同成立时一年期贷款市场报价利率四倍”，同时也明确：“民间借贷是指自然人、法人和非法人组织之间进行资金融通的行为。经金融监管部门批准设立的从事贷款业务的金融机构及其分支机构，因发放贷款等相关金融业务引发的纠纷，不适用本规定”。营业信托业务过程中，借款行为往往发生。信托公司开展和参与的融资活动中实际构成的法律关系更是包含大量的借贷法律关系。在司法实践中，就信托公司作为出借人的借贷关系纠纷中能够主张的利率上限问题，面临着各地法院法律适用上的分歧。

商业银行、政策性银行等金融机构因发放贷款引发的纠纷不适用新民间借贷司法解释，是条文中列明的，不存在争议。但信托公司作为银行业非存款类金融机构，在开展和参与的融资活动中发生资金融通而产生的纠纷，是否适用新民间借贷司法解释却存在理论上两种观点的争议，从而造成适用法律不同、裁判结果不统一的现实问题。

第一种观点认为：应当适用新民间借贷司法解释，利率保护合同成立时一年期贷款市场报价利率四倍为限。首先，信托财产具有独立性，信托财产在信托存续期间是独立于委托人、受托人、受益人各自的固有财产，对信托财产处分而产生的收益也具有独立性。营业信托纠纷中，因资金融通发生的借贷法律关系涉及的财产基本上是信托财产，并非信托公司自有财产，实际上信托公司自有财产较信托财产相比非常有限。其次，营业信托纠纷中多重法律关系交织，即便在信托公司开展和参与融资活动中的多种法律关系最终按实际借贷关系进行审理，如通道业务过程中可能涉及的实际借款关系，其利息、罚息、复利的综合利率，实质上也包含信托委托人与受托人之间利息成本向融资人的转嫁问题。因此，信托公司应当受新民间借贷司法解释利率保护上限的限制。

第二种观点认为：不应当适用新民间借贷司法解释。首先，从法条上看，“自然人、法人和非法人组织之间进行资金融通的行为”文义解释就是自然人、法人和非法人组织之间偶发进行的资金融通行为。我国也并不允许未经许可的主体以营利为目的从事主要资金融通业务，更不允许职业放贷。而信托公司作为金融机构，其经营以从事营业信托业务为主，显然并不是新民间借贷司法解释为保护金融秩序而限制利率上限的规范调整对象。按普通民事主体偶发性资金融通行为调整约束信托公司，既不符合文义解释又与新民间借贷司法解释法理相悖。其次，2020年12月29日，最高院法释（2020）27号《关于新民间借贷司法解释适用范围问题的批复》中明确“经征求金融监管部门意见，由地方金融监管部门监管的小额贷款公司、融资担保公司、区域性股权市场、典当行、融资租赁公司、商业保理公司、地方资产管理公司等七类地方金融组织，属于经金融监管部门批准设立的金融机构，其因从事相关金融业务引发的纠纷，不适用新民间借贷司法解释”。该批复虽然未列明信托公司不适用新民间借贷司法解释，但是无论是举轻以明重，还是举重以明轻地理解，既然批复列明的七类受地方政府、地方金融监管机构管理的类金融机构不适用新民间借贷司法解释，那么作为受银保监会监督、管理的D类（银行业非存款类）金融机构，也当然不适用。

就此问题，新民间借贷司法解释实施后，各地和不同层级法院已经作出不同判决。笔者赞同第二种观点，第二种观点既符合立法的文义解释又与立法精神相一致，且符合最高院指导审判的基本逻辑。在此，笔者希望最高院能够尽快出具相应的指导意见或通过指导案例的形式，指导统一法律适用。

（二）在诉讼保全中，各地法院对信托公司能否出具独立保函提为自身供保全担保的认可不一致。

我国民事诉讼法规定：人民法院采取保全措施，可以责令申请人提供担保；诉前财产保全申请人应当提供担保。实际上，人民法院接受申请作出保全裁定往往责令申请人提供担保。担保方式可以是申请人自身提供财产担保，也可以是第三人为财产保全提供财产担保。也就是说，诉讼财产保全担保主要是物的担保、现金担保和信用担保。实践中，因申请人一般无法提供相应价值的财产作为担保物，往往以第三人（保险公司）出具保全担保函的方式提供担保。《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》征求意见稿发布前，各地高院已经以通知等不同形式确定：经批准的保险公司可以出具保全担保函为他人参与的诉讼保全提供担保。该法释〔2016〕22号司法解释颁布实施后，保全公司出具诉讼担保函更是不存在法律规定上的任何障碍，暂不讨论。

这里主要讨论申请人自身担保问题上，信托公司等与银行之间存在的差异。法释〔2016〕22号第八条明确：“金融监管部门批准设立的金融机构以独立保函形式为财产保全提供担保的，人民法院应当依法准许”。实践中，各地法院对于银行作为典型传统金融机构，出具独立保函为自身提供保全信用担保一般予以认可。与此不同的是，对同是金融机构的信托公司能否直接出具独立保函为自身提供保全信用担保的实务问题，各地法院却态度不一。例如，目前河南省各级法院一般不接受银行外的任何诉讼主体出具独立保函进行担保，即不予认可包括信托公司、持牌资产管理公司（持金融许可证，下同）等金融机构出具独立保函为自身提供保全担保。

实际上，无论是否认可信托公司的独立保函，对司法审判工作来讲，其影响并不大，甚至可以说微乎其微。但对于信托公司、持牌资产管理公司等金融机构来讲，否认其独立保函将直接导致诉讼成本的增加，而且增加的诉讼成本往往非常客观（涉及保全标的金额一般相对较大）。

笔者个人认为：事实方面，信托公司等持牌金融机构虽然可能不如传统的银行金融机构自有资金实力雄厚，但其作为是持牌金融机构，也是像银行一样，完全可以担负起如因错误保全而面临的责任风险，何况其涉及纠纷的案件中发生错误保全的概率本身极低。信托公司等金融机构在面临此现实问题上的诉讼主体地位，本不应当与银行存在差异。法律层面，法释〔2016〕22号第八条也并未直接将信托公司等持牌金融机构排除在外，而直接限定只有银行可以开具独立保函担保。因此，笔者希望人民法院能够在此问题上摒弃差异，认可信托公司、持牌资产管理公司等金融机构同样适用该条司法解释规定。使得其他持牌金融机构可以像银行一样，可以作为“特定金融机构”开具独立保函进行保全担保，以彰显民法平等和公平的基本原则。由此，排除银行业作为D类非存款类金融机构（信托公司等）仍然需要向F类保险业类金融机构（保险公司）申请保险函，才能得到人民法院认可的尴尬局面。若不摒弃此差异，信托公司等金融机构开具保险担保函所支出大额费用和繁冗复杂的内部审批，也将进一步增加其诉讼成本，导致诉讼效率的下降，加剧执行不能的风险，这也有悖于民事诉讼保全制度的初衷。

以上是笔者个人对信托和信托公司在司法实践中面临的几个问题的认识，不足或不当之处还请批评、指正！

附：

中国人民银行发布的金融机构编码规范网址链接http://www.pbc.gov.cn/diaochatongjisi/116219/116229/2879376/index.html