混合担保或连带担保中担保人

之间追偿权问题的分析

文章摘要：《民法典》第 392条，即之前《物权法》第176条，对混合担保中任意一担保人向债权人履行完担保责任后，在没有提前约定的情况下，该履行义务担保人不能向其他未履行担保义务的担保人进行追偿。该法律规定损害了善意提供担保并履行担保责任的担保人，并存在债权人与部分担保人串通或部分担保人逃避担保责任，损害善意担保人的道德风险，且对担保制度有根本的损害，不利于社会主体进行投融资经济活动的开展。

案情简介：债务人河南某混凝土公司向中信银行借款1000万元，债务人应中信银行要求，提供市政某集团公司、贾某、郑某、为该债权提供连带担保责任，杨某、曹某、朱某用名下房产提供抵押担保责任。之后，中信银行与债务人签订了《借款合同》，与担保人签订了《连带担保合同》、《抵押担保合同》，并依约定向河南某混凝土公司履行了放款责任。债务到期后，主债务人未能履行还款责任，担保人也未履行担保责任。中信银行为降低不良贷款率，将该债权转让给第三方机构，后该机构又将该债权转让给自然人耿某。耿某受让债权后，将该笔债权的债务人及担保人诉至法院，要求主债务人承担还款责任、担保人承担担保责任。经过法院审理，法院支持了耿某的诉讼请求，判决债务人承担还款责任、担保人承担连带担保责任或抵押担保责任。耿某胜诉后，申请了强制执行，但却未将市政某集团公司列为被申请执行人。进入执行后，经执行法院查询，未查询到连带担保人名下可供执行的财产，法院随即启动了对抵押担保人抵押房产的评估拍卖。此时，抵押担保人朱某对本案提起了再审程序，经调查，本案购买河南某混凝土公司债权的自然人耿某只有23岁，其购买该债权的资金来源于某物业公司，该物业公司系本案连带担保人市政某集团公司的全资子公司，而耿某又是市政某集团公司一位股东的儿子。至今该再审案件正在审理中。

中国改革开放四十年来，GDP从1878年的3645亿元到2019年的99万亿元，整个国家经济的腾飞离不开社会各个经济主体的投融资行为。我国法律为了保障经济行为中的交易安全，相继出台了不少法律法规，如《民法通则》、《担保法》及其解释、《物权法》和《民法典》。而我国的贷款也从早期的纯信用贷款，到之后的债务人互保，再发展到连带担保、质押、抵押担保。出借人特别是金融机构为了债权的安全，提高出借归还效率，不断提高出借资金的保障措施，为资金使用人提供了充足的流动资金。所以笔者认为，法律法规及其司法解释的完善应始终保护出借人和善意担保人的合法权益，不能违背公平公正的法律原则，这样才能保障经济活动的正常开展，维护国家的经济繁荣。

2007年之前，我国对于混合担保或连带担保中担保人之间追偿权的法律规定均使用的是《担保法》及其司法解释，即《担保法司法解释》第20条、第38条第1款、第75条第3款，“连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任。连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担”。“同一个债权人既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。承担了担保责任的担保人，既可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。”“抵押人承担担保责任后，可以向债务人追偿，也可以要求其他抵押人清偿其应当承担的份额。”从该三条文可以看出，法律对于担保案件中存在混合担保的情况下，部分担保人承担担保责任后，可以向未承担担保责任的担保人追偿，如没有特别约定，担保人之间应平均分担担保责任。

根据2007年颁布的《物权法》第176条与2020年颁布的《民法典》第392条的规定，“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以请求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿”。该法条并未明确规定混合担保人在承担责任后，是否可以向其他担保人追偿，但《九民纪要》第56条却明确表示，“被担保的债权既有保证又有第三人提供的物的担保的，担保法司法解释第38条明确规定，承担了担保责任的担保人可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。但《物权法》第176条并未作出类似的规定，根据《物权法》第178条关于“担保法与本法规定不一致的，适用本法”的规定，承担了担保责任的担保人向其他担保人追偿的，人民法院不予支持，但担保人约定可以相互追偿的除外”。可见，最高院对于混合担保中担保人之间没有约定追偿权时，否定了担保人之间的追偿权。但笔者认为，《九民纪要》第56条对《民法典》第392条的解读值得商榷，理由如下：

一、否定混合担保或连带担保中担保人之间追偿权，违背了民法的首要基本原则----公平。

混合共同担保或连带担保中的担保人之间的追偿权主要是基于公平而产生的规则，而担保后的代位清偿和分配制度，均是公平原则的直接体现。否定共同担保人之间的追偿权意味着允许当事人自由选择清偿对象，债权人对选择谁承担担保责任具有绝对的话语权，从而放任了债权人的求偿权利，最终可能使得部分担保人不承担任何担保责任，部分则承担过重的责任，会导致利益保护上的显失公平，与人们朴素的公平责正义观念相悖。虽然《九民纪要》中规定，担保人可以在担保合同中约定承担担保责任后的相互追偿权，但担保人如果基于一定的原因没有进行相关约定，那么根据该规定，债权人就其中一担保人实现债权后，该担保人只能向债务人进行追偿，此时，如果债务人没有财产可以执行，又不能向其他担保人追偿，该担保人的财产权益又如何得以保护？

二、否定混合担保或连带担保中担保人之间追偿权，可能致使个别担保人陷入绝境，不利于经济发展和社会稳定。

在未约定实现担保物权后担保人可以相互追偿的情况下，如果不承认追偿权规则，则可能由部分担保人承担全部担保责任，在债务数额巨大的情形下，可能会使某个担保人陷入绝境，此时不仅会影响担保人以及债权人的利益，同时可能致使其他利益相关人利益受损；如果承认追偿权规则，则可以由多个担保人共同承担担保责任，分担债务人清偿不能的风险，实现利益平衡，避免出现某一担保人将因承担过重的担保责任而拒绝提供担保的情形。因此，肯定追偿权规则能鼓励担保人提供担保，促进资金融通，保障债权实现，进而有利于经济发展和社会稳定。  

三、否定混合担保或连带担保中担保人之间追偿权，容易出现债权人和担保人恶意串通或部分担保人恶意逃避担保责任的道德风险。

在未约定实现担保债权后担保人可以相互追偿的情况下，如果否定担保人内部的追偿权，容易出现某一担保人与债权人恶意串通损害其他担保人利益的现象，构成对诚实信用原则的违背，引发道德风险。如果某一担保人与债权人恶意串通，请债权人直接向其他某个担保人请求承担全部担保责任，自己则无须承担任何责任，这极易诱发担保人的投机行为。甚至还可能出现债权人与第三人恶意串通，将债权移转给第三人，由该新债权人向某个担保人请求承担全部责任，故意加重该担保人风险负担的情形，这样既消耗了多余不必要的交易成本，又易致债权人陷入道德危机。如果在法律层面上承认了担保人之间的追偿权，就可以在一定程度上有效减少此种道德风险的发生。

从本文中案例简介可知，现实案例中已出现了某担保人暗中找自己的关联方买走债权人债权后，排除执行自己的担保责任，由关联方只申请强制执行的其他担保人的恶劣行径。如该种行为使该担保人成功躲避了担保责任，将大大损害善意担保人的权益，效仿该行为的担保人将层出不穷，造成无人再敢为混合担保或连带担保提供担保责任，最终会影响到国家的正常经济秩序。

综上，笔者认为，从民法公平的基本原则出发，即使在担保合同中未明确约定担保人之间的相互追偿权，亦应保留《担保法司法解释》中混合担保或连带担保人之间追偿权的规定，防止债权人、部分担保人道德风险的出现，维护国家经济中正常的借贷秩序，保障国家经济的繁荣稳定。

                               河南世纪通律师事务所

                               杨茗杰、王一帆律师

                               2020年12月1日