不良贷款是《贷款通则》规定的呆账贷款、呆滞贷款、逾期贷款，和《贷款风险分类指引》《商业银行金融资产风险分类办法》（中国银行保险监督管理委员会 中国人民银行令〔2023〕第1号）规定的次级、可疑、损失贷款。违法发放贷款罪的损失，是确定不能收回的贷款本息。不良贷款和违法发放贷款罪的损失，二者认定的标准和法律依据不同，不能将二者简单等同，更不能在刑事案件中将不良贷款直接认定为违法发放贷款罪的损失。上述规章规定了比较具体、详细的不良贷款认定标准，而违法发放贷款罪的损失认定，缺乏相对具体、明确的规定，且理解上有较大的分歧。

公安部经济犯罪侦查局《关于对违法发放贷款案件中损失认定问题的批复》（公经〔2007〕1458号）批复内容为：“在案件侦办过程中，如有证据证明犯罪嫌疑人实施了违法、违规发放贷款的行为，只要发生贷款已无法收回的情况且达到追诉标准的，就应视为《刑法》第一百八十六条所规定的造成损失。案中提及的未到期贷款及其利息，如确定不能追回，应视为犯罪损失。”该批复中的“贷款已无法收回”“确定不能追回”，是理解为“采取所有可能的措施或一切必要的法律程序”仍然不能追回的损失，还是理解为“逾期后”没有归还的贷款本息，会对以损失为犯罪追诉标准或者量刑标准的案件，带来罪与非罪、罪轻与罪重的截然不同的处理后果。

“笔者赞同将立案时间作为衡量违贷罪直接经济损失的重要参考依据，其实这也符合立法的本意，由于本罪在刑法中隶属于第三章‘破坏社会主义市场经济秩序罪’中的‘破坏金融管理秩序罪’一节，毫无疑问其保护的法益乃是稳定的贷款秩序等金融管理秩序不被扰乱，银行等金融机构的经营资金安全不受侵犯。换句话说，就是防止因不良授信风险引发金融风险。因此即使涉案借款人事后归还了逾期未偿还的信贷资金，但由于金融管理秩序的要义在于流动性和安全性，贷款一旦出现逾期就会在一定程度上影响银行等金融机构信贷资金的流动，具备侵害其贷款资金使用权和所有权的现实危险。因此立案后借款人归还资金的行为只可作为酌定从轻的量刑情节予以考虑，并不影响直接经济损失的数额认定，当然更不影响本罪的成立。”（《如何准确认定违法发放贷款罪的“直接经济损失”》，人民法院报，2022年9月22日第7版，作者司树桐，中央纪委国家监委驻中国银行纪检监察组）。这一将立案时间作为衡量违法发放贷款罪损失的观点，主要理由是该罪保护的法益是稳定的贷款秩序，即便事后借款人归还了逾期未偿还的信贷资金，金融机构信贷资金的流动性和安全性也已经受到了影响。

笔者认为，违法发放贷款罪的保护法益是稳定的贷款秩序，并不能得出必须以立案时间为节点将逾期未归还的贷款作为损失的结论。逾期贷款即便最终归还，也侵害了金融机构信贷资金的流动性和安全性，如果以金融机构信贷资金流动性和安全性被侵犯作为违法发放贷款罪定罪量刑的唯一依据，如果损失被界定为贷款逾期或者立案后仍然逾期的贷款，《刑法》第一百八十六条就没有必要将损失规定为该罪的构成要件和量刑要素，直接规定“贷款逾期”或者“刑事立案后贷款仍逾期”即可，这样表述更为直接、精准。既然《刑法》规定了损失，损失的概念和含义就应当符合社会公众一般的、可预期的理解和认知。一般情况下，损失的含义为损毁丧失，贷款损失即借款人不能归还贷款导致金融机构丧失了贷款而给金融机构带来的经济上的损害。如果贷款逾期后最终归还，即便仍然侵害了金融管理秩序，但也不能以此倒推《刑法》第一百八十六条规定的损失就是贷款逾期。以立案作为认定损失的时间节点，也会使损失的认定取决于或者完全取决于司法机关的刑事立案时间，这种由贷款是否最终归还以外的事由决定贷款损失认定的做法，不具有合理性，且有很大的主观性和随意性。

上述批复中的 “贷款已无法收回”“确定不能追回”，从字面含义理解，也与贷款逾期或者立案后贷款仍然逾期有明显的差异，理解为“采取所有可能的措施或一切必要的法律程序仍然不能追回”更符合字面含义。贷款发生逾期后，或者出现贷款可能逾期的情形时，及时采取行使不安抗辩权、主张担保权利、起诉、保全等救济措施，是法律对金融机构基本的要求。最高法刑事审判第二庭2009年6月24日《关于针对骗取贷款、票据承兑、金融票证罪和违法发放贷款罪立案追诉标准的意见》指出：“不良贷款根据不同的标准划分为不同级别，各个级别的风险程度也有差别，不宜一概以金融机构出具的‘形成不良贷款’的结论来认定‘造成重大损失’。例如达到‘次级’的贷款，虽然借款人的还贷能力出现明显问题，依靠其正常经营收入已无法保证足额偿还本息，但若有他人为之提供担保的，银行仍然可以通过民事诉讼实现债权。因此，‘不良债权’不等于‘经济损失’，亦不能将‘形成不良贷款数额’等同于‘重大经济损失数额’。”该意见中提到的他人提供担保，如果贷款逾期后金融机构不行使担保权利，不“采取所有可能的措施或一切必要的法律程序”，即便有足额、真实、有效的担保，贷款仍然可能处于没有归还的状态。根据该意见，有担保、金融机构可以通过民事诉讼实现债权的情况，即便金融机构尚未通过民事诉讼收回贷款的，也不视为包括违法发放贷款罪在内的上述罪名中的损失。违法发放贷款罪中损失的认定，不以逾期为前提，即便贷款尚未逾期，但客观事实决定了贷款已经确定不能追回的，也能够认定为该罪的损失。

最高法2020年8月《关于政协十三届全国委员会第三次会议第2334号（政治法律类294号）提案答复的函》指出：“‘给银行或者其他金融机构造成重大损失’，一般是指导致银行或其他金融机构的金融资产遭受实际的、无法挽回的直接损失。如公安机关立案后行为人全额偿还欠款，金融机构最终并未遭受实际损失的，不宜认定为本条规定的‘造成重大损失’。”该函针对的是骗取贷款罪重大损失的认定，违法发放贷款罪损失的认定应当也可以参照。根据该函的意见，无法挽回的损失，才能认定为损失，如果金融机构及其工作人员通过合理的措施和法律程序，可以追回贷款本息的，即便尚未采取合理措施或者尚未进入法律程序，也不宜认定为违法发放贷款罪的损失。

《贷款通则》规定：“贷款人的权利：

　　三、了解借款人的生产经营活动和财务活动；

　　五、借款人未能履行借款合同规定义务的，贷款人有权依合同约定要求借款人提前归还贷款或停止支付借款人尚未使用的贷款；

六、在贷款将受或已受损失的，可依据合同规定，采取使贷款免受损失的措施。”

金融机构发放贷款过程中和发放贷款后对贷款进行管理，既是行使合同权利的行为，也是减少、挽回贷款损失的职务行为，是发放贷款整体行为的一部分，应当作为认定违法发放贷款行为与贷款损失有无因果关系，以及贷款损失是否形成及损失数额的依据。借款人违约后，应当允许金融机构及其工作人员通过采取措施和法律程序追回贷款以减少或挽回损失，并将已经或者能够追回的贷款从损失数额中扣除。将贷款损失的认定，完全建立在借款人对履行归还贷款本息合同义务的态度以及贷款本息逾期的事实之上，而不是建立在金融机构在发放贷款过程中和发放贷款后对贷款的管理权利的行使，以及能够采取合理措施追回贷款本息的事实之上，作为认定金融机构及其工作人员违法发放贷款罪刑事责任的基础，不具备合理性。违法发放贷款罪的构成以及损失的认定，应当以金融机构及其工作人员自身的行为为主要依据，而不是完全或者更多地依赖借款人的违约行为。

最高检公诉厅2009年6月30日《关于对骗取贷款罪等犯罪立案追诉标准有关问题的回复意见》指出：“不良贷款尽管‘不良’但不一定形成了既成的损失，不宜把形成‘不良贷款数额’等同于‘重大经济损失数额’。”

最高法《关于被告人陈岩骗取贷款请示一案的批复》（〔2011〕刑他字第53号）指出：“其提供了足额真实抵押，未给银行造成损失，不会危及金融安全。”无论是担保物权，还是保证人保证，以及借款人违约逾期，金融机构如果不主张权利、行使权利，即便有真实、足额、有效的担保，或者借款人有足够的可被执行的财产，金融机构的这些民事权利也不会自动实现。因此，将金融机构“采取所有可能的措施或一切必要的法律程序”仍然不能追回的贷款认定为违法发放贷款罪的损失，有合理性，也符合社会公众的一般理解和预期。

上述《商业银行金融资产风险分类办法》第六条规定：“金融资产按照风险程度分为五类，分别为正常类、关注类、次级类、可疑类、损失类，后三类合称不良资产。

（三）次级类：债务人无法足额偿付本金、利息或收益，或金融资产已经发生信用减值。

（四）可疑类：债务人已经无法足额偿付本金、利息或收益，金融资产已发生显著信用减值。

（五）损失类：在采取所有可能的措施后，只能收回极少部分金融资产，或损失全部金融资产。”

行政法律法规中损失类不良资产的认定尚且需要“在采取所有可能的措施后，只能收回极少部分金融资产，或损失全部金融资产”，作为追究刑事责任的违法发放贷款罪中的损失，更应当要求金融机构“在采取所有可能的措施后”不能收回的贷款，才能认定为损失。

上述《商业银行金融资产风险分类办法》规定：

“第十一条 商业银行应将符合下列情况之一的金融资产至少归为次级类：

（一）本金、利息或收益逾期超过90天；

（二）金融资产已发生信用减值；

（三）债务人或金融资产的外部评级大幅下调，导致债务人的履约能力显著下降;

（四）同一非零售债务人在所有银行的债务中，逾期超过90天的债务已经超过20%”。

第十二条 商业银行应将符合下列情况之一的金融资产至少归为可疑类：

（一）本金、利息或收益逾期超过270天；

（二）债务人逃废银行债务；

（三）金融资产已发生信用减值，且预期信用损失占其账面余额50%以上”。

第十三条 商业银行应将符合下列情况之一的金融资产归为损失类：

（一）本金、利息或收益逾期超过360天；

（二）债务人已进入破产清算程序；

（三）金融资产已发生信用减值，且预期信用损失占其账面余额90%以上。”

从上述规定看，贷款逾期的时间长短，是判断不良资产的重要依据之一；债务人的违约行为和进入破产清算程序，也是判断不良资产的依据之一。而贷款逾期及逾期时间长短，以及债务人的违约行为和进入破产清算程序，只能表明不良贷款的风险程度，不等于贷款必然不能追回。即便是债务人进入破产清算程序，金融机构也有可能通过破产清算获得部分清偿，没有清偿的部分才能够认定为损失。

财政部2017年8月31日《金融企业呆账核销管理办法》（财金〔2017〕 90号）第五条规定：“金融企业经采取必要措施和实施必要程序之后，符合《一般债权或股权呆账认定标准及核销所需相关材料》（附1）所列认定标准之一的债权或股权可认定为呆账。”《一般债权或股权呆账认定标准及核销所需相关材料》（附1）所列17项认定标准中，其中有 “借款人依法宣告破产、关闭、解散或者撤销，相关程序已经终结，金融企业对借款人财产进行清偿，并对担保人进行追偿后，仍未能收回的剩余债权；法院依法宣告借款人破产后180天以上仍未终结破产程序的，金融企业对借款人和担保人进行追偿后，经法院或破产管理人出具或内部清收报告，仍未能收回的剩余债权。”“借款人死亡，或者按照民法相关规定宣告失踪或者死亡，或者丧失完全民事行为能力或劳动能力，金融企业依法对其财产或者遗产进行追偿，并对担保人进行追偿后，仍未能收回的剩余债权。”“借款人遭受自然灾害或者意外事故，损失不能获得保险赔偿，或者以保险赔偿后，确实无力偿还部分或者全部债务，金融企业对其财产进行清偿，并对担保人进行追偿后，仍未能收回的剩余债权。”“借款人已完全停止经营活动，被县级及县级以上工商行政管理部门依法注销、吊销营业执照，金融企业对借款人和担保人进行追偿后，仍未能收回的剩余债权。”“由于借款人和担保人不能偿还到期债务，金融企业诉诸法律，借款人和担保人虽有财产，但对借款人和担保人强制执行超过180天以上仍未能收回的剩余债权；或者借款人和担保人虽有财产，但进入强制执行程序后，由于执行困难等原因，经法院裁定终结（中止）执行或者终结本次执行程序的债权；或者借款人和担保人无财产可执行，法院裁定终结（中止）执行或者终结本次执行程序的债权。”等。上述呆账的认定，既有“金融企业经采取必要措施和实施必要程序之后”，确无财产可供执行的实质性标准，也有经过一定程序和期间仍没有执行到财产的形式标准。对于刑事案件中违法发放贷款罪的损失的认定，应当采取金融企业经采取必要措施和实施必要程序之后确无财产可供执行的实质性标准，对于虽有财产但在一定期间和程序后仍然没有执行到财产的，因财产确实存在，无法排除可以执行到财产的合理怀疑的，不宜认定为违法发放贷款罪中的损失。

此外，不良资产是金融机构依照法定程序所作的认定，该事实认定及所依据的证据，对司法机关的证据调查收集和案件事实认定没有约束力，不应直接作为刑事诉讼中司法机关认定贷款损失犯罪事实的依据。司法机关需要依照刑事诉讼法规定的程序调查、收集证据，并依据证据作出违法发放贷款罪损失事实的认定。

北京才盛律师事务所主任

靳学孔律师

2023年6月18日